El Código Civil en su art. 396 define como elementos comunes del edificio “todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute”. Por lo tanto, se refiere a aquellos que estén afectos al uso o utilización por los copropietarios presumiéndose como tales los que no estén atribuidos a pisos o locales determinados.
Por el contrario, tendrán la consideración de elemento privativo según el art. 3 de la LPH “el espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.” En consecuencia, aquellos elementos cuyo uso se encuentra exclusivamente reservado a cada propietario.
Asimismo, dentro de los elementos comunes, pueden distinguirse los elementos comunes por naturaleza o por destino. Los primeros son aquellos inherentemente unidos al derecho de propiedad sobre elementos privativos e inseparables físicamente del edificio y, por este motivo, nunca pierden este carácter, por ejemplo elementos estructurales, suelo, canalizaciones, cubiertas, etc. Los segundos, en cambio, son aquellos de utilidad común para todos los propietarios pero que, a su vez, pueden ser susceptibles de división o enajenación para que su uso quede reservado a uno o varios propietarios, hecho éste que tiene que venir reflejado en el Titulo Constitutivo o adoptarse una acuerdo al respecto por unanimidad.
La delgada línea entre el bien común y privativo. En ocasiones, la ubicación de la vivienda o local determina el uso privativo o exclusivo de elementos que por definición son comunes pero cuyo uso sólo le corresponde a determinados propietarios. Esta situación es una fuente clara Esta situación es una fuente clara de conflictos en el ámbito vecinal puesto que no siempre tienen claro los comuneros la frontera entre el bien común y el bien privativo y, sobre todo, por lo que respecta a los límites de su uso y mantenimiento. Cuando la situación de la vivienda o local en el edificio conlleve que un propietario disfrute de un uso privativo, nunca debe equipararse ese uso a un derecho de propiedad sobre dicho elemento. Es importante resaltar esta cuestión con letras mayúsculas porque muchos propietarios creen que “lo suyo es suyo y el resto también”. Por tanto, debemos confirmar si se trata de un elemento común o privativo porque de ello va a depender quién se haga cargo no sólo de su mantenimiento sino también de los límites de uso.
Terrazas y patios. Probablemente los dos elementos que más problemas causan en las comunidades son las terrazas que, a su vez, son cubierta del edificio y los patios a los que tienen acceso directo los propietarios de los áticos y los bajos respectivamente.
Respecto a su mantenimiento, la doctrina mayoritaria mantiene el criterio de que los propietarios que hagan un uso privativo de estos elementos deben tener como contrapartida el mantenimiento ordinario derivado de su uso (STS AP Madrid 30-1-2007). Sin embargo, el mantenimiento extraordinario, por ejemplo daños derivados de defectos en la capa de impermeabilización o tela asfáltica o humedades por capilaridad, deberán ser asumidos por la comunidad dado que estos elementos no dejan de ser comunes en ningún momento salvo que los daños sean imputables al propietario (STSS AP Madrid 8-6-2009 y TS8-4-2011). Aún cuando el título constitutivo indique que la titularidad de la terraza que, a su vez, es cubierta del edificio, le corresponde al propietario del último piso o ático que tiene acceso directo a la misma, seguirá aplicándose el mismo criterio en cuanto a su mantenimiento tanto ordinario como extraordinario (STS TS 18-6-2012 y AP Madrid 16-3- 2010). Por lo que respecta a los límites respecto a su uso y disposición, el uso privativo no otorga la propiedad de estos elementos al comunero, algo que en principio debería estar claro pero que a diario las conductas y actividades que los comuneros realizan sobre dichos elementos demuestran lo contrario.
Así las cosas, cuando un propietario quiera realizar obras sobre estos elementos como es el caso de los cerramientos, previamente deberá solicitar la autorización a la comunidad que lo concederá mediante la adopción del acuerdo por las tres quintas partes de la totalidad de propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de la cuotas de participación (no de los presentes en junta además de la correspondiente autorización administrativa -art. 10.3.b LPH-)
Cuando se adopte el acuerdo, es aconsejable que no sólo se conceda el permiso sino también que se fijen sus condiciones estéticas que servirán de modelo para los futuros cerramientos que se realicen y su obligación de mantenimiento por parte del propietario.
Si este tipo de acuerdos no forman parte ni del Título ni de los Estatutos, es aconsejable que cuando exista un cambio de titularidad el presidente o el administrador informe al nuevo propietario de estos acuerdos o de materia similar.
¿Cuándo un elemento común pasa a ser privativo?
Los elementos sólo dejarán de ser comunes para pasar a ser privativos cuando exista un acuerdo de desafectación aprobado por la unanimidad de los propietarios, acuerdo que posteriormente deberá ser elevado a Escritura Pública para inscribirlo en el Registro de la Propiedad (STS TS 8-4-2011). Una solución intermedia que se está adoptando en muchas comunidades y que supone unos ingresos extras para el sostenimiento de los gastos generales, es el arrendamiento de los elementos comunes por otro comunero o incluso por un tercero; en estos casos, seguirán manteniendo su carácter de elemento común aunque podrán ser utilizados para otros fines cuando no se haga uso de los mismos. Para ello, dado que su arrendamiento no supone su desafectación, no constituye una modificación del título constitutivo por lo que para ello sólo requerirá que se adopte un acuerdo por las tres quintas partes de la totalidad de propietarios y cuotas de participación (art. 17.3 LPH). Ejemplos comunes son el alquiler de las porterías, cuartos comunitarios a modo de trastero o las cubiertas por empresas de telefonía.
Fuente: CAF Madrid.